Por decisão da maioria dos ministros do STF (7 votos a 3), na data de 19 de outubro de 2016, em julgamento do Recurso Extraordinário nº 593849, ficou decidido que “é devida a restituição do ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior a presumida”.
Tal Recurso foi interposto pela empresa Parati Petróleo, que atua no comércio de combustíveis e lubrificantes, contra decisão do Tribunal de Justiça de Minas Gerais (TJMG), o qual não havia reconhecido créditos referentes à diferença entre o montante real de comercialização dos seus produtos e o arbitrado pela Fazenda Estadual, na aplicação do regime de substituição.
A decisão possui repercussão geral e deve ser seguida no entendimento de pelo menos outros 1380 processos que discutem o mesmo tema. No entanto, restou assentado que, no que tange aos efeitos de referida decisão, estes limitam-se às ações judiciais em curso, bem como aos casos futuros.
Na mesma data foram julgadas as ADIs 2675 e 2777, sendo declarada a constitucionalidade de Leis dos estados de São Paulo e Pernambuco que autorizavam a restituição dos valores pagos a maior no Sistema de Substituição Tributária.
Interessante pontuar que, no Estado de São Paulo, onde essa restituição é disciplinada pela Portaria CAT 17/09, o ressarcimento em estudo não era mais possível desde a publicação da Lei nº 13.291 no ano de 2008, permitindo apenas, e exclusivamente, nas hipóteses em que o fato gerador presumido não se realizasse, na saída de mercadoria amparada por isenção ou não incidência, e saída para estabelecimento de contribuinte situado em outro Estado, o que veio a ser alterado após o atual julgamento.
O ICMS-ST
Com fins de facilitar a forma de arrecadação e fiscalização do recolhimento do Imposto Sobre Mercadorias e Serviços (ICMS), foi criado o Regime de Substituição Tributária. Também conhecido como Substituição Tributária Para Frente, o qual tem previsão constitucional no parágrafo 7, do artigo 150, da Constituição Federal (CF), após inclusão pela Emenda Constitucional nº 3 do ano de 1993.
O Regime de Substituição Tributária facilita a arrecadação e fiscalização, no sentido de que o recolhimento dos tributos é feito por um preço pré-fixado e presumido pelo Fisco. De uma única vez, no início da cadeia de circulação de mercadorias ou serviços, diminuindo o universo de contribuintes a serem monitorados.
Em resumo, se trata o Sistema de uma simples substituição do sujeito passivo da obrigação tributária, de forma que esse contribuinte “substituto” assuma a obrigação de um terceiro “contribuinte natural” ou “substituído”. Em outras palavras, a Lei elege o “substituto” a adiantar o recolhimento de um tributo referente a um fato gerador subsequente, mas que ainda não ocorreu.
Assim, na hipótese de uma cadeia de circulação de determinada mercadoria onde figuram em sequência o produtor, o varejista e o consumidor final, o primeiro deverá recolher o montante referente ao seu ICMS próprio, bem como o valor do ICMS-ST (Substituição Tributária) devido pelo varejista e pelo consumidor. Todavia, e logicamente, o produtor deve e assim o faz, acrescentar o valor dispendido com o ST no valor de sua mercadoria a ser repassada ao varejista, e posteriormente ao consumidor final.
O ressarcimento do ICMS–ST
Como no modelo da Substituição Tributária a obrigação de pagar o tributo surge antes da ocorrência do fato gerador, este pode não ocorrer. Ou ainda ocorrendo, a base de cálculo presumida se mostrar diferente da base de cálculo real ocorrida ao final da cadeia, casos em que doutrinadores no assunto e o poder judiciário divergiam em suas opiniões (pelo menos até a data de 19 de outubro de 2016, por motivo a ser exposto mais a frente).
Quanto a não ocorrência do fato gerador, a legislação se mostra lúcida ao garantir o direito do contribuinte substituído ser ressarcido pelo valor recolhido a fins do tributo, como se extrai da parte final do parágrafo 7º, do artigo 150 da CF, e caput do artigo 10, da Lei Complementar nº 87/1996 (Lei Kandir).
Todavia, a questão se mostrava duvidosa quanto ao recolhimento a maior do tributo em casos que ocorria o fato gerador. Mas a base de cálculo presumida era superior à base de cálculo real, apurada ao final da cadeia.
Parte majoritária dos estudiosos no assunto entende que a restituição do indébito pago com anterioridade é direito do contribuinte substituído, enquanto o Supremo Tribunal Federal (STF) entendia no sentido da impossibilidade desse ressarcimento, conforme entendimento depreendido do julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 1851 em 2003, quando declarou constitucionalidade de cláusula presente no Convênio ICMS 013/97, a qual dispunha não caber a restituição em tema. Tal embate de opiniões se manteve até a data do recente julgamento.
Cálculo da restituição de ICMS
Para fins exemplificativos, vamos considerar uma operação realizada por um fabricante de baterias elétricas estabelecido no Estado de São Paulo. Com destino a um cliente lojista localizado no mesmo Estado, cujo valor da venda é de R$ 20.000,00 e valor de venda para o consumidor final seja de R$26.000,00. Consideremos também que a Margem de Valor Agregado (MVA) seja de 40%, o que nada mais é que o percentual estipulado com base em levantamentos realizados pelo Estado, que prevê a margem de lucro do contribuinte ao realizar a venda de um produto. E enfim, que a alíquota do ICMS ST no Estado de São Paulo seja 18%.
• Se, base de cálculo presumida > base de cálculo real, há o direito do contribuinte substituído ser ressarcido
• ICMS ST presumido = ((valor do produto + (valor do produto x MVA)) x Alíquota
Base de cálculo presumida = ((R$20.000,00 + (R$20.000,00 x 40%)) x 18%
Base de cálculo presumida = (R$20.000,00 + R$8.000,00) x 18%
Base de cálculo presumida = R$28.000,00 x 18%
ICMS ST = R$5040,00
• ICMS real = base de cálculo real x alíquota
Base de cálculo real = valor de venda final do produto
Base de cálculo real = R$26.000,00
ICMS real = R$26.000,00 x 18%
ICMS real = R$4680,00
• Logo, base de cálculo presumida (R$28.000,00) > base de cálculo real (R$26.000,00), havendo o direito à restituição no valor de R$360,00 da diferença recolhida de ICMS.
O futuro do ICMS-ST pago a maior
Passada toda a agitação frente à novidade, é evidente que surgirão vários outros pontos controversos acerca dessa restituição. A maneira correta de efetuá-la, a mudança ou exigência de uma nova obrigação acessória, ou qualquer outra peculiaridade, como por exemplo, se o Estado também tem o direito de exigir a complementação em caso de recolhimento a menor, o que também sempre esteve no centro de debates mas não foi tratado no julgamento em questão, mas que, aplicando-se o mesmo fundamento jurídico, não restam dúvidas dessa possibilidade.
Certo é que, trata-se de uma decisão a ser comemorada pelo contribuinte frente à hipótese do substituto, desde já, poder se creditar do pagamento feito prematuramente a maior, o qual tratamos ao longo deste texto, bastando apenas fazer uso do direito agora adquirido e assegurado, em prol de sua empresa.
A BLB Auditores e Consultores possui a solução completa quando o assunto é a restituição de valores estudados no presente artigo, bem como no ressarcimento e habilitação de crédito de ICMS, tanto na forma simplificada (Portaria CAT 207/09) quanto na forma de custeio (Portaria CAT 83/09), área a qual já atua há anos potencializando pessoas e resultados.
André Moiz
Consultoria Tributária
BLB Auditores e Consultores
