Devo pagar ICMS na transferência entre filiais?

A questão tributária brasileira e toda sua sistemática sempre foram objetos de debates e estudos no intuito de se alcançar um entendimento sólido e justo, visto o efeito direto que causam ao contribuinte.

Todavia, tais assuntos se fazem ainda mais controversos quando os órgãos competentes se posicionam de forma ambígua, não havendo qualquer posicionamento próximo de ser considerado pacificado.

Isso ocorre no caso de tributação de ICMS nas operações de transferência de mercadorias entre estabelecimentos de mesma titularidade, ou seja, de mesma propriedade, encontrando-se argumentações divergentes entre o Fisco Estadual e os Tribunais Administrativos Fiscais, e o Poder Judiciário.

Fisco Estadual e Tribunais Administrativos Fiscais

As legislações estadual e federal que tratam do ICMS expõem como fato gerador do tributo a circulação da mercadoria, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular, bem como a independência de cada estabelecimento, conforme segue para demonstração, e sob grifos nossos:

Lei Complementar nº 87/1996 (Lei Kandir)

Art. 11. (…)

3º (…)

II – é autônomo cada estabelecimento do mesmo titular;

Art. 12. Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento:

I – da saída de mercadoria de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular;

(…)

Neste sentido, o Fisco Estadual e os Tribunais Administrativos Fiscais se posicionam de forma danosa ao contribuinte, a favor da incidência do ICMS, ainda que para estabelecimentos de mesma titularidade.

Para isso, se baseiam simplesmente nos elementos que compõem a regra matriz de incidência do tributo em questão, exposto na Carta Magna brasileira, em seu art. 155, inciso II, quais sejam: operação, circulação e mercadorias. Em outras palavras, o fato gerador se faz consumado com a realização de negócios jurídicos mercantis (operações), que tenham por objeto a circulação de uma categoria específica de bens: as mercadorias.

Poder Judiciário

De forma totalmente conflitante à posição apresentada, firmam posicionamento os tribunais superiores tupiniquins.

O Superior Tribunal de Justiça (STJ), desde agosto de 1996, pende a favor do contribuinte, ou seja, em defesa da não tributação do ICMS nos casos em estudo, chegando a editar Súmula a respeito, devido à tamanha reincidência do assunto:

Súmula 166, STJ

“Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte.”

O STF segue idêntica diretriz, impondo por meio de suas decisões que a mera saída física do bem para outro estabelecimento do mesmo titular, quando ausente a efetiva transferência de sua titularidade, não configura operação de circulação sujeita à incidência do ICMS, ainda que ocorra agregação de valor à mercadoria ou a sua transformação.

Resta apenas, para solidificação e encerramento do tema, pelo STF, decisão do órgão a gerar efeito a todos os casos (erga omnes).

Por fim, e de forma óbvia, os entendimentos evidenciados são seguidos pelos Tribunais Estaduais, quase que de forma integral em suas decisões, e seria inusitado se assim não o fossem.

Efeitos da não tributação

A princípio, até aparenta inexistir qualquer vantagem ao contribuinte, no caso da não tributação em estudo; apesar dessas serem reais, como passamos a discorrer. Tomemos como exemplo uma transferência de uma matriz para filial, sendo que esta última, por algum motivo, não apurou débito no mês da transferência.

Neste caso, o débito originado na matriz por conta da transferência, terá que ser efetivamente recolhido aos cofres do Estado. Percebe-se que a matriz sofrerá um desfalque em seu fluxo de caixa, devido ao recolhimento que deverá efetuar, ainda que haja o crédito na filial.

Ou seja, não sendo tributada a transferência, inexistirá qualquer dispêndio financeiro relacionado ao ICMS na operação, gerando a consequente vantagem ao fluxo de caixa. Vale lembrar, contudo, que esse efeito pode ser totalmente eliminado com o procedimento de centralização da apuração.

Por outro lado, entendemos que seja possível o afastamento da incidência do ICMS no caso de transferências interestaduais. Isso porque, tendo em vista a competência estadual, o Estado onde se situa o estabelecimento remetente da mercadoria seria prejudicado pelo não recolhimento do ICMS, o qual respectivo crédito já havia sido tomado pela empresa quando da entrada dos bens e a totalidade do ICMS decorrente da saída ficaria com o estado de destino.

ICMS na transferência entre filiais

Após o exposto, percebe-se que o único prejudicado é o contribuinte. Isto, não pela questão do Fisco não se posicionar a seu favor, sendo certa a autuação no caso do não recolhimento do tributo, mas sim pela incerteza e insegurança em relação a qual procedimento adotar, seja ele com consequências diretas no âmbito administrativo, ou decisões futuras e a seu favor perante o judiciário.

Por fim, caberá unicamente ao contribuinte  avaliar a viabilidade de discutir judicialmente a não incidência do ICMS nessas operações, bem como recuperar o que foi pago nos últimos cinco anos.

A BLB Brasil Auditores e Consultores, no intuito de eximir tais dubiedades, oferece seus serviços de consultoria e planejamento tributário, considerando a máxima de que uma atuação de forma preventiva é a melhor maneira de se proteger de possíveis riscos e potencializar resultados.

Pedro Pina
Divisão de Tributos
BLB Brasil Auditores e Consultores