Neste artigo aprofundamos a questão da distribuição desproporcional de lucros em sociedades por ações.
Recentemente foi publicado e entrou em vigor o chamado Marco Legal das Startups, ou MLS, instituído pela Lei Complementar n.º 182, de 01 de junho de 2021, e falamos um pouco sobre suas disposições e benefícios em um de nossos artigos, o qual você pode conferir clicando aqui.
O artigo explanou os principais temas e dispositivos implementados pelo MLS, mas, por óbvio, não exauriu todos os assuntos envolvidos com as alterações introduzidas por referida Lei Complementar.
Dentre os temas que ainda merecem evidência, destacamos a discussão acerca da temática e da possibilidade, ou não, de haver distribuição desproporcional de lucros em sociedades por ações.
Até a publicação do MLS, que, dentre suas alterações, modificou o artigo 294 da Lei das S.A, Lei n.º 6.404/76, era pacífico na doutrina e na jurisprudência, tanto societária, quanto tributária, o entendimento quanto à impossibilidade de ser realizada distribuição desproporcional de lucros em sociedades anônimas, especialmente em ações de mesma classe.
Contudo, com a alteração acima, incluiu-se ao artigo 294 da LSA o parágrafo 4º, pelo qual ficou estipulada a possibilidade de a assembleia geral, em sendo omisso o estatuto social, deliberar livremente sobre a distribuição de dividendos, hipótese em que não se aplicará a regra prevista no artigo 202 de referida lei, que versa sobre o dividendo mínimo obrigatório (50% do lucro líquido, caso o estatuto seja omisso).
Art. 294. A companhia fechada que tiver receita bruta anual de até R$ 78.000.000,00 (setenta e oito milhões de reais) poderá:
- 4º Na hipótese de omissão do estatuto quanto à distribuição de dividendos, estes serão estabelecidos livremente pela assembleia geral, hipótese em que não se aplicará o disposto no art. 202 desta Lei, desde que não seja prejudicado o direito dos acionistas preferenciais de receber os dividendos fixos ou mínimos a que tenham prioridade. (grifo nosso).
A utilização da expressão “estabelecidos livremente” abriu margem para a retomada da discussão acerca da possibilidade de haver distribuição desproporcional de lucros em sociedades por ações, notadamente para acionistas da mesma classe.
Ao nosso ver, não só a expressão acima destacada, mas também o fato de o legislador ressalvar e resguardar apenas o direito do acionista preferencial, reforçam a teoria de que seria possível a distribuição desproporcional, afinal o legislador teve o cuidado de prever expressamente que as distribuições poderão ser feitas livremente, uma vez omisso o estatuto, desde que não prejudicados os direitos dos acionistas preferenciais, ou seja, sem fazer qualquer destaque aos direitos dos acionistas ordinários detentores de uma mesma classe de ações.
Não obstante, e também sob a ótica do direito societário, ainda que haja margem para questionamentos, há uma parte da doutrina que segue mais conservadora e defende a manutenção da restrição, uma vez que não foi alterado o artigo 109 da LSA, que versa especificamente sobre os direitos mínimos dos acionistas, dentre eles, conforme prevê seu inciso “i”, o de participar nos lucros sociais. Para tais juristas, só haveria segurança jurídica sobre o assunto se a matéria tivesse sido prevista expressamente no artigo 109.
O assunto está longe de ser solucionado, até mesmo pela retomada das discussões, frente à recente modificação da legislação, que data de menos de seis meses, não havendo ainda na jurisprudência julgados sobre o tema, seja ele de natureza societária ou tributária.
Isso porque, além de haver a discussão sob o ponto de vista societário, em especial se eventual distribuição desproporcional entre acionistas com uma mesma classe de ações ensejaria alguma imputação de nulidade de referido ato, há também a preocupação quanto às questões de ordem tributária.
Como já mencionamos, a contenda sobre ser possível ou não a distribuição de lucros desproporcional nas S.A não é nova, havendo, no judiciário e no CARF, diversos embates entre o Fisco e o contribuinte sobre a temática e já havendo o entendimento pacificado, há alguns anos, de que referida distribuição desproporcional não seria possível.
Ao analisar a antiga legislação societária, ou seja, anterior ao MLS, e alicerçado no entendimento pacificado quanto à impossibilidade de os lucros serem distribuídos desproporcionalmente, o Fisco discutia o efeito tributário de as sociedades e seus acionistas realizarem referida distribuição.
O entendimento até então pacificado era de que os lucros distribuídos desproporcionalmente nas sociedades anônimas seriam considerados como renda passível de tributação. Contudo, a nova redação abre também precedentes para discussões do ponto de vista tributário, vez que não há na legislação tributária específica em vigor, qual seja a Lei n.º 9.249/1995, qualquer vedação específica, pois a lei isenta os lucros percebidos pelos sócios e acionistas de tributação, independentemente de serem percebidos em consonância à sua participação societária.
Dito isso, ainda falta clareza e entendimento jurisprudencial sobre o quê, de fato, quis definir o legislador com as alterações promovidas pelo MLS na legislação societária, notadamente, aquelas implementadas pelo parágrafo 4º do artigo 294 da LSA.
Não obstante, sob o ponto de vista tributário, e havendo pretensão de qualquer contribuinte de distribuir livremente seus dividendos, atrelado a uma interpretação permissiva dos dispositivos já mencionados, faz-se recomendável que este valha-se da utilização de uma solução de consulta específica, a fim de obter a segurança jurídica necessária quanto à não tributação dos dividendos para seus acionistas, diante de uma eventual distribuição desproporcional.
Ainda, cabe-nos destacar que a Lei Complementar n.º 182, ou Marco Legal das Startups, além de regulamentar especificamente e conceituar as startups, trouxe diversas alterações para as sociedades por ações com receita bruta anual inferior a R$ 78.000.000,00. Dentre elas: a redução do número de diretores, dispensa de publicações, possibilidade de utilização de livros digitais, tudo com o intuito de facilitar a vida das S.A de (pequeno porte), sendo essa uma das maiores características de referida lei, ou seja, o de desburocratizar a vida de referidas sociedades e suas atividades.
Assim, e à luz de tal propósito, parece-nos razoável defender que a permissão da distribuição desproporcional de lucros entre ações da mesma classe estaria em linha com os objetivos principais do MLS. Isso porque, ainda que haja o entendimento predominante atual quanto às vedações neste sentido, é sabido que as sociedades e seus acionistas se valem, na prática, de diversas maneiras e mecanismos para que tais distribuições desproporcionais sejam realizadas, como rearranjos societários e a criação de ações de classes diferentes, dentre elas ações preferenciais, o que, sem dúvidas, vai de encontro aos objetivos do MLS.
A BLB Auditores e Consultores está atenta ao tema e aguardando o posicionamento das autoridades judiciárias e administrativas sobre assunto.
Liz Christante Pinheiro Azevedo
Divisão Societária e Patrimonial do Grupo BLB
