Fruto da Lei Complementar nº 160, de 07 de agosto de 2017, foi publicado no último dia 18 de dezembro o Convênio ICMS nº 190, que dispõe sobre a remissão de créditos tributários, constuídos ou não, decorrentes das isenções, dos incentivos e dos benefícios fiscais ou financeiros fiscais instituídos em desacordo com o disposto no artigo 155, §2º, inc. XII, alínea “g”, da CRFB/1988.Tanto o Convênio quanto a Lei complementar são espólios da guerra fiscal travada entre os entes federados na busca incessante de recursos para geração de investimentos em seus territórios.
Entendendo o contexto da guerra fiscal
Concessão de incentivos e benefícios fiscais irregulares são algumas das práticas exacerbadas realizadas pelos entes federados que dão continuidade à chamada Guerra Fiscal; guerra esta que apenas vitima a economia e o desenvolvimento nacionais.
A legislação pátria determina que para a concessão de benefícios e incentivos fiscais, faz-se necessário a deliberação de todos os Estados e do Distrito Federal. É nesse sentido o disposto no artigo 155, §2º, inc. XII, alínea “g”, da CRFB/88:
XII – cabe à lei complementar:
(…)
g) regular a forma como, mediante deliberação dos Estados e do Distrito Federal, isenções, incentivos e benefícios fiscais serão concedidos e revogados. (BRASIL, 1988)
Como veículos de tais deliberações, foram apresentados os convênios previstos na Lei Complementar nº 24 de 1975, como meio de concessão de isenções do imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias, vejamos:
Art. 1º – As isenções do imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias serão concedidas ou revogadas nos termos de convênios celebrados e ratificados pelos Estados e pelo Distrito Federal, segundo esta Lei.
Parágrafo único – O disposto neste artigo também se aplica:
I – à redução da base de cálculo;
II – à devolução total ou parcial, direta ou indireta, condicionada ou não, do tributo, ao contribuinte, a responsável ou a terceiros;
III – à concessão de créditos presumidos;
IV – a quaisquer outros incentivos ou favores fiscais ou financeiro-fiscais, concedidos com base no Imposto de Circulação de Mercadorias, dos quais resulte redução ou eliminação, direta ou indireta, do respectivo ônus;
V – às prorrogações e às extensões das isenções vigentes nesta data.Art. 2º – Os convênios a que alude o art. 1º, serão celebrados em reuniões para as quais tenham sido convocados representantes de todos os Estados e do Distrito Federal, sob a presidência de representantes do Governo federal.
1º – As reuniões se realizarão com a presença de representantes da maioria das Unidades da Federação.
2º – A concessão de benefícios dependerá sempre de decisão unânime dos Estados representados; a sua revogação total ou parcial dependerá de aprovação de quatro quintos, pelo menos, dos representantes presentes.
Assim, para a concessão regular de benefícios e incentivos fiscais relativos ao ICMS, faz-se necessária a decisão unânime dos Estados representados.
A lei complementar tratou também dos benefícios e incentivos fiscais irregularmente concedidos, anulando os créditos fiscais e exigindo o imposto não pago, conforme disciplina constante em seu Artigo 8º e abaixo transcrito:
Art. 8º – A inobservância dos dispositivos desta Lei acarretará, cumulativamente:
I – a nulidade do ato e a ineficácia do crédito fiscal atribuído ao estabelecimento recebedor da mercadoria;
Il – a exigibilidade do imposto não pago ou devolvido e a ineficácia da lei ou ato que conceda remissão do débito correspondente.
Em virtude da possibilidade da nulidade do crédito de ICMS, os Estados acabam por realizar a glosa desses créditos, quando oriundos de normas Estaduais que concedem benefícios desprovidos das devidas formalidades que garantiriam regularidade ao ato.
Depois de muito embate, a solução possível
Tendo em vista todos os quesitos acima expostos, atinentes ao conflito de interesses dos Estados, relativamente à arrecadação do ICMS, vislumbrou-se a necessidade de mitigar os danos sofridos pelos contribuintes vitimados da chamada Guerra Fiscal. Nesse sentido foi publicado o Convênio ICMS nº 190/2017, acima já conceituado.
Os créditos tributários, constituídos ou não, a serem remidos e/ou anistiados são os decorrentes de:
I – isenção;
II – redução da base de cálculo;
III – manutenção de crédito;
IV – devolução do imposto;
V – crédito outorgado ou crédito presumido;
VI – dedução de imposto apurado;
VII – dispensa do pagamento;
VIII – dilação do prazo para pagamento do imposto, inclusive o devido por substituição tributária, em prazo superior ao estabelecido no Convênio ICM 38/88, de 11 de outubro de 1988, e em outros acordos celebrados no âmbito do CONFAZ;
IX – antecipação do prazo para apropriação do crédito do ICMS correspondente à entrada de mercadoria ou bem e ao uso de serviço previstos nos artigos 20 e 33 da Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996;
X – financiamento do imposto;
XI – crédito para investimento;
XII – remissão;
XIII – anistia;
XIV – moratória;
XV – transação;
XVI – parcelamento em prazo superior ao estabelecido no Convênio ICM 24, de 5 de novembro de 1975, e em outros acordos celebrados no âmbito do CONFAZ;
XVII – outro benefício ou incentivo, sob qualquer forma, condição ou denominação, do qual resulte, direta ou indiretamente, a exoneração, dispensa, redução, eliminação, total ou parcial, do ônus do imposto devido na respectiva operação ou prestação, mesmo que o cumprimento da obrigação se vincule à realização de operação ou prestação posterior ou, ainda, a qualquer outro evento futuro.
Condição para que surta os efeitos práticos
As unidades federadas devem publicar, em seus respectivos diários oficiais, relação com a identificação de todos os atos normativos, relativos aos benefícios fiscais, instituídos por legislação estadual ou distrital publicada até 8 de agosto de 2017, em desacordo com o disposto na alínea “g” do inciso XII do § 2º do art. 155 da Constituição Federal e efetuar o registro e o depósito, na Secretaria Executiva do Conselho Nacional de Política Fazendária – CONFAZ, da documentação comprobatória correspondente aos atos concessivos dos benefícios fiscais.
A publicação deverá ser feita nos seguintes prazos:
- Até 29 de março de 2018, para os atos normativos vigentes em 08 de agosto de 2017;
- Até 30 de setembro de 2018, para os atos normativos não vigentes em 08 de agosto de 2017.
A remissão e a anistia dos créditos tributários do ICMS, constituídos ou não, decorrentes dos benefícios fiscais instituídos irregularmente por legislação estadual ou distrital publicada até 8 de agosto de 2017, aplicam-se também aos benefícios fiscais:
I – desconstituídos judicialmente, por não atender o disposto na alínea “g” do inciso XII do § 2º do art. 155 da Constituição Federal;
II – decorrentes de, no período de 8 de agosto de 2017 até a data da reinstituição, desde que a reinstituição não ultrapasse 28 de dezembro de 2018:
- concessão pela unidade federada a contribuinte localizado em seu território, com base em ato normativo vigente em 8 de agosto de 2017, observadas suas condições e limites;
- prorrogação pela unidade federada de ato normativo ou concessivo;
- modificação pela unidade federada de ato normativo ou concessivo, para reduzir-lhe o alcance ou montante.
A remissão e a anistia dos créditos ficam condicionadas à desistência:
I – de ações ou embargos à execução fiscal relacionados com os respectivos créditos tributários, com renúncia ao direito sobre o qual se fundam, nos autos judiciais respectivos, com a quitação integral pelo sujeito passivo das custas e demais despesas processuais;
II – de impugnações, defesas e recursos eventualmente apresentados pelo sujeito passivo no âmbito administrativo;
III – pelo advogado do sujeito passivo da cobrança de eventuais honorários de sucumbência da unidade federada.
Da renovação ou reinstituição dos benefícios fiscais
Os benefícios fiscais poderão ser reinstituídos pelas unidades federadas até o dia 28 de dezembro de 2018.
As unidades federadas que editaram os atos e que atenderam as exigências previstas, ficam autorizadas a conceder ou prorrogar os benefícios fiscais, nos termos dos atos vigentes na data da publicação da ratificação nacional deste convênio, desde que o correspondente prazo de fruição não ultrapasse:
I – 31 de dezembro de 2032, quanto àqueles destinados ao fomento das atividades agropecuária e industrial, inclusive agroindustrial, e ao investimento em infraestrutura rodoviária, aquaviária, ferroviária, portuária, aeroportuária e de transporte urbano;
II – 31 de dezembro de 2025, quanto àqueles destinados à manutenção ou ao incremento das atividades portuária e aeroportuária vinculadas ao comércio internacional, incluída a operação subsequente à da importação, praticada pelo contribuinte importador;
III – 31 de dezembro de 2022, quanto àqueles destinados à manutenção ou ao incremento das atividades comerciais, desde que o beneficiário seja o real remetente da mercadoria;
IV – 31 de dezembro de 2020, quanto àqueles destinados às operações e prestações interestaduais com produtos agropecuários e extrativos vegetais in natura;
V – 31 de dezembro de 2018, quanto aos demais.
Na hipótese de haver ato normativo ou ato concessivo dos benefícios fiscais, cujos termos finais de fruição ultrapassem os prazos-limites previstos nos tens I a V acima, a unidade federada concedente deve ajustar os prazos de fruição aos correspondentes prazos-limites previstos.
A unidade federada que conceder o benefício, pode, a qualquer tempo, revogar ou modificar o ato normativo ou o ato concessivo ou reduzir o seu alcance ou o montante dos benefícios fiscais, antes do seu termo final de fruição, desde que não resulte em benefícios fiscais em valor superior ao que o contribuinte podia usufruir antes da modificação do ato concessivo e não retire ou reduza as condições previstas no ato normativo.
A reinstituição ou modificação de ato normativo para reduzir ou prorrogar benefícios fiscais por lei estadual pode ocorrer até 28/12/2018, caso contrário o Estado deverá revogar os respectivos atos normativos e concessivos na referida data.
Foi aprovando também a permissão da extensão dos benefícios fiscais a outros contribuintes estabelecidos no mesmo território, desde que respeitadas as mesmas condições e prazos limites de fruição, bem como a possibilidade de o contribuinte aderir a benefícios fiscais concedidos por outra unidade federada da mesma região. Nessa hipótese, não será permitida a mudança do estabelecimento do contribuinte para outra unidade da federação, apenas por conta da adesão ao benefício fiscal pretendido.
O Convênio confirma ainda a hipótese de não aplicação da anulação do crédito fiscal, prevista no artigo 8º da LC 24/1975. Assim, os créditos de ICMS escriturados pelo estabelecimento adquirente da mercadoria incentivada não serão glosados e o imposto complementar devido ao estado concedente do incentivo não será exigido.
Como podemos observar tanto o Convênio ICMS nº 190 de 2017 quanto a Lei Complementar nº 160 de 2017, vieram para dar segurança aos contribuintes e tentar acabar de vez com a Guerra Fiscal travada entre os Estados.
André Luiz Moiz
Consultor Tributário na BLB Brasil Auditores e Consultores
Especialista em impostos indiretos
