É mais que notório os demasiados embates jurídicos e administrativos existentes entre o Fisco e os Contribuintes, em questões tributárias. Em tempos atuais, algumas matérias tributárias/fiscais estão sofrendo algumas modificações, como é o caso da exclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS-Importação, o qual, trataremos neste artigo. O tema referido está regulamentado no recente Parecer Normativo Cosit nº 1, emitido pela Receita Federal em Março/2017, o qual dispõe da devolução de parte dos valores do PIS/COFINS-Importação no que tange a indevida inclusão do ICMS em sua base de cálculo.
Apesar do assunto ter sido regulado pela Receita Federal apenas agora, a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS-Importação já havia sido considerado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal (STF) em Março/2013 através do julgamento do Recurso Extraordinário nº 559.937. Referida decisão teve como base de fundamento a violação ao art. 149, § 2º, III, a, da Constituição Federal de 1988, que determina que a base de cálculo do PIS e da COFINS incidentes na importação seja o valor aduaneiro, conceito este que é definido no art. 7º do GATT (General Agreement on Tariffs and Trade) e esclarecido também através da IN SRF nº 327, como o valor real da mercadoria, neste incluído apenas os valores com frete e seguro.
O Parecer Normativo Cosit nº 1, após passados quatro anos da decisão do STF citada acima, surge como uma norma regulamentadora sobre o PIS/COFINS-Importação, orientando os contribuintes acerca de como terem restituído os valores recolhidos indevidamente a maior. Em referido parecer a Receita Federal expressa sua vinculação à decisão do STF, reconhecendo, a inconstitucionalidade da cobrança do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS-Importação, o que configura pagamento indevido ou a maior. Entretanto, a vinculação da Receita Federal à decisão do STF, não presume o dever de o Fisco deferir os pedidos de restituição destes pagamentos (indevidos ou a maior) sem que seja realizada uma análise quanto à efetiva disponibilidade ou existência do direito do contribuinte ao crédito. Sendo definido através do referido parecer, três possibilidades para reaver esse pagamento indevido, como veremos a seguir.
Empresas optantes pelo regime de apuração não-cumulativo
É esclarecido no parecer, as modalidades de realização destes créditos, no caso para as pessoas jurídicas optantes pelo regime de apuração não cumulativo, em que o PIS/COFINS-Importação geram créditos. Sendo definido para estas, que poderá ser realizado os créditos correspondentes a estes pagamentos indevidos no ressarcimento ou na compensação com outros tributos federais, desde que haja a hipótese na legislação destas contribuições permitindo essa utilização.
Cabe mencionar que na hipótese de o crédito PIS/COFINS-Importação já ter sido aproveitado anteriormente, mesmo que para isso tenha se considerado o valor do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS-Importação, referido parecer não se mostrará necessário, visto já ter ocorrido a realização do crédito, não havendo, portanto, viabilidade para um novo aproveitamento deste crédito. Deve o contribuinte se atentar as inúmeras ofertas advindas de escritórios que propõe essa prática, sem considerar a nulidade deste crédito ora já resgatado anteriormente.
O efeito do Parecer Normativo Cosit nº 1, se mostra mais eficaz em determinadas situações, como no caso, de ter ocorrido o pagamento do PIS/COFINS-Importação considerando o valor do ICMS, sobre produtos que não dão direito ao crédito e que de fato não houve aproveitamento deste crédito, podendo assim, ser exigido pelo contribuinte a diferença paga a maior em virtude da inclusão indevida do valor do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS-Importação.
A outra situação, ocorre na eventualidade de ter sido aproveitado o crédito na aquisição de mercadoria importada que não dá direito ao crédito, ocorrendo assim crédito indevido. Neste caso, deve o contribuinte corrigir sua apuração do PIS/COFINS-Importação, solicitando o pagamento a maior em virtude da inclusão do ICMS na base de cálculo através das vias administrativas dispostas pela Receita Federal.
Empresas optantes pelo regime de apuração cumulativo
Logicamente que para as empresas optantes pelo regime de apuração cumulativo, neste caso, aquelas que não possuem direito creditório, também poderão ter esses pagamentos indevidos restituídos, entretanto, deverá ser feito através da formulação de um pedido de restituição, devendo para tanto, respeitar os dispositivos legais que definem esse pedido de devolução de valores recolhidos indevidamente, ou seja, se atentar ao disposto na IN RFB nº 1.300, de 2012, que estabelece normas sobre restituição, compensação, ressarcimento e reembolso, no âmbito da Receita Federal.
Contribuintes com processo judicial pleiteando o crédito
Já para aqueles contribuintes que estão discutindo referida matéria de devolução do indébito em ação judicial em tramitação, estes deverão aguardar até que seja proferida uma decisão com trânsito em julgado sobre sua demanda judicial. Somente após esta situação, que o contribuinte poderá aproveitar seu direito creditório, realizando a habilitação do crédito via declaração de compensação.
O contribuinte deve se atentar a diferença das matérias aqui tratadas, visto que recentemente, o STF decidiu também pela exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS sobre a receita bruta, entretanto, sobre esta decisão, ainda não houve um esclarecimento acerca dos seus efeitos, vez que o Fisco adentrou ao mérito da modulação dos efeitos, afim de evitar um alto dispêndio financeiro aos cofres público, assim sendo, não regulamentou sobre possíveis devoluções dos valores recolhidos indevidamente ou a maior pelos contribuintes.
A verdade é que a exclusão de tributos da base de cálculo das contribuições, vem sendo altamente discutida, algumas já com respaldo decisório do STF. Nunca se viu tantas alterações na legislação tributária/fiscal como tem ocorrido atualmente. Ao passo que insurgem essas discussões e consequentemente decisões em desfavor ao erário, aproximamos de uma inevitável reforma tributária.
No que tange a possibilidade de reversão destes possíveis pagamentos indevidos do PIS/COFINS-Importação, a BLB possui um time de consultores tributários especialistas, com ampla experiência no auxílio a diversos contribuintes para solução desta e muitas outras questões tributárias.
André Batista
Divisão de Tributos
BLB Auditores e Consultores
