Preliminarmente, uma breve explicação sobre o que é DIMP
Publicado em 2016, o Convênio Confaz–ICMS n° 134/16, firmado entre os estados e o Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz), visa objetivamente tornar obrigatória a Declaração de Informações de Meio de Pagamento (DIMP) para todas as instituições bancárias.
Por meio dela, essas instituições são obrigadas a apresentar mensalmente o histórico completo de transações de pessoas físicas e jurídicas, facilitando, assim, a tarefa do Estado em monitorar a emissão de notas fiscais idôneas pelas empresas.
Apesar disso, desde novembro de 2022, está em trâmite no Supremo Tribunal Federal a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) nº 7276, que propõe suspender tal convênio. A ADI ainda não foi julgada até o momento, embora já tenha sido pautada para julgamento virtual, de modo que o cenário sobre a obrigatoriedade do envio da DIMP é obscuro.
Levando em consideração o tema em questão, o presente artigo visa explicar o texto do Convênio, a ADI proposta e os seus objetivos, bem como abordar qual é o tratamento adotado pelos estados até o momento diante da incerteza que paira quanto à obrigatoriedade da DIMP.
As controvérsias do Convênio nº 134/16 e a ADI n° 7276
De acordo com o Ministério da Economia, as informações relativas às operações realizadas por pessoas físicas e jurídicas via DIMP, mesmo que essas não estejam inscritas no cadastro de contribuintes do ICMS, incluem transações por meio de cartão de crédito e débito, cartão de loja (private label), cartões pré-pagos, transferência de recursos, Pix, TED, DOC e demais instrumentos existentes.
Dessa forma, a principal finalidade da DIMP é facilitar ao órgão estatal o cruzamento de dados constantes em notas fiscais emitidas por vendedores contribuintes do ICMS com os dados de pagamento dos compradores. Ou seja, tal declaração possibilita ao Estado verificar se os vendedores contribuintes estão emitindo suas notas fiscais em valor inferior ao real valor da venda e se estão recolhendo, consequentemente, tributos a menor ou até mesmo sonegando-os.
Neste cenário, o Conselho Nacional do Sistema Financeiro (Consif) ajuizou, em novembro de 2022, no Supremo Tribunal Federal, a ADI nº 7276 contra os dispositivos do convênio. Nos referidos autos, pleiteou-se uma medida cautelar para suspender os efeitos do convênio até o julgamento do mérito.
O pedido formulado se sustenta no fato de que o Confaz e o Conselho Nacional de Política Fazendária (Cotepe) regulam a obrigação acessória, como no caso das instituições financeiras bancárias. Assim, as informações a serem prestadas abrangem créditos nas contas correntes de seus clientes ou usuários, que não necessariamente têm relação com transações mercantis, comerciais ou de prestação de serviço sujeitas à incidência do ICMS, tributo objeto do referido convênio.
O julgamento da ADI 7276 é esperado por todas as empresas do mercado financeiro e estava programado para o início de junho de 2023. No entanto, a ministra Cármen Lúcia o retirou de pauta.
Posteriormente, no início de novembro de 2023, a ação foi novamente inserida em pauta, tendo o julgamento virtual se iniciado no dia 17 do referido mês e se encerrado sem definição acerca do tema, por conta de um pedido de vista realizado pelo Ministro Gilmar Mendes.
Todas as instituições financeiras, de pagamento e subadquirentes são obrigadas a realizar a DIMP?
O texto do convênio é omisso ao tratar especificamente da obrigação das instituições ou do pagamento da DIMP. Desta forma, via de regra, para uma instituição de pagamento credenciadora com atividade voltada ao comércio (seja varejo, seja atacado), a DIMP é obrigatória.
Sobre o tema, a Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo, em resposta à Consulta Tributária nº 26743/2022, definiu que mesmo não integrantes do Sistema de Pagamentos Brasileiros (SPB), as instituições e os intermediadores financeiros devem realizar a DIMP. Abaixo segue a ementa:
ICMS – Obrigações acessórias – Declaração de Informações de Meios de Pagamento (DIMP).
I. Ainda que não integrantes do Sistema de Pagamentos Brasileiro – SPB, as instituições e os intermediadores financeiros e de pagamento devem fornecer todas as informações relativas às operações realizadas pelos beneficiários de pagamentos que utilizem os instrumentos de pagamento (cláusula terceira do Convênio ICMS 134/2016).
II. É legalmente considerada como instituição de pagamentos a pessoa jurídica que tenha como atividade facilitar a instrução de pagamento relacionada a determinado serviço de pagamento (artigo 6º, III, alínea ‘b’ da Lei 12.865/2013).[1]
Em relação a essa ementa, a Secretaria da Fazenda apresentou a seguinte justificativa:
(…)
7. A definição legal do que vem a ser “instituição de pagamentos” abrange a pessoa jurídica que tenha como atividade, principal ou acessória, executar, ou ainda, meramente facilitar a instrução de pagamento relacionada a determinado serviço de pagamento (artigo 6º, III, alínea ‘b’ da Lei 12.865/2013).
8. Vê-se, portanto, que a definição legal de instituição de pagamentos é ampla e abrange os serviços e soluções que de algum modo viabilizem o serviço de pagamento, incluindo-se, portanto, a tecnologia a ser implementada pela Consulente.
9. Assim, atuando a Consulente como instituição de pagamento, deverá gerar e transmitirá SEFAZ/SP, até o último dia do mês subsequente, o arquivo com o conjunto de registros referentes a todas as informações relativas às operações realizadas pelos beneficiários de pagamentos que utilizem os instrumentos de que trata o referido Convênio, conforme as especificações técnicas dispostas no Ato COTEPE/ICMS 65/2018 (alterado pelo Ato COTEPE/ICMS 69/2021), norma que atribuiu o nome de “Declaração de Informações de Meios de Pagamentos – DIMP” a esse conjunto de informações.[2]
A interpretação da Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo não é a única nesse sentido. Assim como essa última, a Secretaria da Fazenda do Estado do Rio Grande do Sul também aderiu a esse entendimento. Diante da falta de clareza no texto do convênio, espera-se que outros estados também adotem tal postura recomendando o envio da DIMP.
No entanto, na forma como está redigido, é possível perceber que o convênio viola diretamente os artigos 5°, inciso II, 22, inciso VI, 48, inciso XIII, 145, § 1°, e 192 da Constituição Federal. Isso ocorre porque a divulgação de informações sobre as operações financeiras e os créditos em contas correntes para pessoas físicas ou jurídicas, cobertas pelo sigilo bancário, está sujeita à reserva de lei complementar.
Além disso, o convênio também infringe o art. 5°, caput e incisos X, XII, LIV, LV, LVI e LXXIX, da Constituição, que outorga aos contribuintes a garantia constitucional ao sigilo bancário em suas múltiplas perspectivas.
Sendo assim, por se tratar de um tema que demanda maior clareza em todas as esferas, seja judicial, seja administrativa, a consulta a uma assessoria jurídica especializada é altamente recomendada para uma tomada de decisão mais assertiva, de acordo com cada caso. Tal orientação visa proporcionar mais segurança aos negócios realizados, mesmo diante de tantas incertezas.
Nesse sentido, o ajuizamento de uma ação, por exemplo, pode ser uma medida cabível com a finalidade de afastar a obrigação das empresas de informar todas as operações realizadas por pessoas físicas e jurídicas via Pix, cartões de débito e de crédito e demais transações eletrônicas realizadas para o pagamento do tributo. Essa medida tem como principal intuito preservar de forma sigilosa os dados de suas vendas e de seus consumidores.
Como fica o assunto até o julgamento da ADI n° 7276?
Considerando que a problemática relacionada à obrigatoriedade do envio da DIMP e da própria legalidade do texto do Convênio Confaz–ICMS n° 134/16 só será sanada de forma límpida e justa após o julgamento da ADI nº 7276, as empresas e as instituições financeiras precisam de uma solução rápida e condizente com suas realidades, de modo a preservar seus dados e, principalmente, seu sigilo bancário.
Por esse motivo, recomenda-se a consulta de uma assessoria jurídica especializada no tema, a fim de buscar a solução mais adequada e segura para o seu negócio. A partir dessa prática, é possível minimizar riscos tributários, judiciais e financeiros em cada atividade exercida, sempre levando em consideração a peculiaridade de cada caso.
Autoria de Mariana Tanaka e revisão de Heitor Cardoso
Contencioso Tributário
BLB Auditores e Consultores
[1] Disponível em: https://legislacao.fazenda.sp.gov.br/Paginas/RC26743_2022.aspx.
[2] Ibidem.
